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Update: Insolvenzrecht

Aussetzung der Insolvenzantragspflicht - Handlungsempfehlungen vor dem Hintergrund der andauernden COVID-19-Pandemie

Das COVInsAG - Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht

Der Gesetzgeber hat bereits im März 2020 mit dem COViD-19 Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG) Maßnahmen zur Abmilderung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie als Teil des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie  beschlossen. Nunmehr ist am 1.  Oktober das Gesetz zur Änderung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes in Kraft getreten (BGBl. I, S. 2016). Dieses sieht eine Verlängerung des Aussetzungszeitraumes für die Insolvenzantragspflicht für überschuldete Unternehmen vor. Überschuldete aber zugleich zahlungsfähige Unternehmen sollen auch über den 30. September 2020 hinaus weiterhin die Möglichkeit haben, staatliche Hilfsangebote in Anspruch zu nehmen, ohne insolvenzantragspflichtig zu sein.

Die bisherige Fassung des COVInsAG sieht u.a. die Aussetzung der nach § 15a InsO und § 42 Abs. 2 BGB bestehenden Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags bis zum 30. September 2020 vor. Die Insolvenzantragspflicht ist ausgesetzt, wenn die Insolvenzreife auf den Folgen der COVID-19-Pandemie beruht und Aussicht auf Beseitigung einer bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit besteht.

Dabei gilt die Vermutung, dass die Insolvenzreife auf die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist und Aussichten auf Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit bestehen, wenn der Schuldner am 31. Dezember 2019 noch nicht zahlungsunfähig war. Die Vermutung ist widerlegbar. Da die Vermutung allerdings gerade dazu dienen soll, die Fortführung von durch die COVID-19-Pandemie in die Krise geratenen Unternehmen zu ermöglichen und zu erleichtern, sind an die Widerlegbarkeit höchste Anforderungen zu stellen.

Das Gesetz zur Änderung des COVInsAG sieht eine Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für im Sinne des Insolvenzrechts überschuldete (§ 19 InsO) Unternehmen bis zum 31. Dezember 2020 vor.

Eine Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens (§ 17 InsO) ist hingegen nicht vorgesehen. Dies bedeutet, dass für zahlungsunfähige Unternehmen ab dem 1. Oktober 2020 wieder eine gesetzliche Verpflichtung zur Stellung des Insolvenzantrags besteht. Wird nicht rechtzeitig Insolvenzantrag gestellt, bestehen erhebliche Risiken für die geschäftsführenden Organe zahlungsunfähiger Unternehmen, persönlich zu haften und sich auch strafbar zu machen.

Auch die vom COVInsAG vorgesehenen Folgen der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht (§ 2 COVInsAG) – Lockerungen von Zahlungsverboten und Einschränkungen im Rahmen der Insolvenzanfechtung – werden bei Vorliegen der entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen bis zum 31. Dezember 2020 verlängert.

Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen, sind bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht somit grundsätzlich mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters i. S. v. § 64 Satz 2 GmbHG, § 92 Absatz 2 Satz 2 AktG, § 130a Absatz 1 Satz 2, auch in Verbindung mit § 177a Satz 1 HGB und § 99 Satz 2 GenG vereinbar.

Bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Suspendierung der Insolvenzantragspflicht ist die Insolvenzanfechtung ebenfalls weiterhin eingeschränkt.

Bei Fragen zu diesen Themen stehen Ihnen unsere Insolvenzrechts- und Sanierungsexperten  gern zur Verfügung. 
 

Empfehlungen aufgrund der aktuellen COVID-19-Pandemie

Ungeachtet einer vorübergehenden und für überschuldete Unternehmen verlängerten Suspendierung der Insolvenzantragspflicht sind die Pandemie und die derzeit geltenden und sich im Fluss befindlichen staatlichen Schutzmaßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz für viele Unternehmen weiterhin existenzgefährdend.

Die Unternehmensleitung treffen daher aktuell gesteigerte Sorgfaltspflichten. Vor allem ist eine intensive und laufende Überwachung der Liquiditäts- und Vermögenslage geboten. Die laufende Überwachung sollte in jedem Fall dokumentiert werden, insbesondere, um ein Haftungsrisiko für die Geschäftsleitung zu reduzieren.

Bei absehbaren oder bereits eingetretenen Liquiditätsengpässen ist derzeit die Prüfung von kurzfristigen Finanzierungsmaßnahmen, z. B. Steuerstundungen, Stundung von Verbindlichkeiten (Miete, Kredite, Leasing), Entlastung von Lohnzahlungen durch Kurzarbeit oder die Inanspruchnahme von staatlichen Hilfen auf Bundes- und Landesebene (u. a. direkte Zuschüsse und KfW-verbürgte Kredite) geboten. Für eine sorgfältig handelnde Geschäftsleitung ist es unerlässlich, die jeweils aktuell zur Verfügung stehenden Hilfsmittel zu kennen und diese ggf. in Anspruch zu nehmen.

Sollten die Liquiditätsengpässe nicht beseitigt werden können, sind eine etwaige Insolvenzantragspflicht beziehungsweise deren Suspendierung zu prüfen.

Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ab dem 1. Oktober 2020 nur noch für überschuldete Unternehmen, aber nicht mehr für zahlungsunfähige Unternehmen gilt, muss bei Liquiditätsengpässen umgehend geprüft werden, ob bereits Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist bzw. wann ggf. der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit droht. Eine eventuelle Zahlungsunfähigkeit muss bis spätestens zum 30. September 2020 beseitigt gewesen sein. Unternehmen, die am 1. Oktober 2020 zahlungsunfähig sind bzw. deren Zahlungsunfähigkeit ab dem 1. Oktober 2020 eintritt, sind nach den regulären insolvenzrechtlichen Vorschriften wieder verpflichtet, einen Insolvenzantrag zu stellen.

Selbst bei Suspendierung der Antragspflicht können anderweitige zivil- und strafrechtliche Haftungsrisiken bestehen. Dies gilt z. B. im Verhältnis zu Vertragspartnern (Lieferanten) mit Blick auf einen möglichen Eingehungsbetrug, sowie bei nicht termingerechter Begleichung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern.

Gerne steht Ihnen unser interdisziplinäres Sanierungsteam bei Fragen zur Verfügung.
 

Auswirkungen der COVID-19- Pandemie auf die Liquidität von Unternehmen:

Die Erstellung einer aktuellen Finanzplanung – sofern nicht ohnehin vorhanden – unter Einbeziehung der mit der COVID-19-Pandemie einhergehenden Risiken ist dringend geboten. Üblicherweise wird mindestens eine rollierende Planung für den kommenden 13-Wochen-Zeitraum zu erstellen sein.

Anhand der Finanzplanung ist zu beurteilen, ob Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) vorliegt, um eine sich daraus ergebende Insolvenzantragspflicht zu beachten oder ggf. ein Insolvenzantragsrecht nutzen zu können.

Trotz der bis zum 30. September 2020 geltenden und für überschuldete Unternehmen bis zum 31. Dezember 2020 verlängerten Suspendierung der Insolvenzantragspflicht sollten die Zahlungsfähigkeit bzw. der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit weiter engmaschig überprüft und dokumentiert werden.

Zwar sieht das COVInsAG eine Vermutungsregelung zugunsten des Schuldners vor, wonach die Insolvenzreife auf die Folgen der COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist, sofern der Schuldner am 31. Dezember 2019 noch nicht zahlungsunfähig war. Diese Vermutung kann allerdings von einem späteren Insolvenzverwalter bzw. in einem Strafprozess von der Staatsanwaltschaft widerlegt werden, weshalb eine möglichst lückenlose Dokumentation der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens und der Krisenursache vorgehalten werden sollte. Darüber hinaus sollte zur Vermeidung von Haftungsrisiken für die Geschäftsleitung bei drohenden und erst recht bei eingetretenen Insolvenzgründen ein Liquiditätsstatus zum 31. Dezember 2019 erstellt werden.

Unternehmen, bei denen jetzt Liquiditätsengpässe bestehen, sollten dringend prüfen, ob der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist oder in Kürze eintreten wird. Die Stellung eines Insolvenzantrags durch die Geschäftsführung wird ab 1. Oktober 2020 jedenfalls bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit wieder verpflichtend und zwingend erforderlich, um Haftungsrisiken zu vermeiden.

Praxishinweis:

Sind Insolvenzgründe bei einem Unternehmen eingetreten (oder drohen diese einzutreten), sollte die Geschäftsleitung zur Vermeidung von Haftungsrisiken unverzüglich ein Kurz-Gutachten zum Liquiditätsstatus in Anlehnung an den Prüfungsstandard IDW S 11 erstellen lassen, um zu belegen, dass das Unternehmen am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war. Nur dann greift die Vermutungsregelung gemäß § 1 COVInsAG, nach der vermutet wird, dass die Insolvenzreife auf die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist und Aussichten auf Beseitigung einer ggf. bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit (bis zum 30. September 2020) bestehen.

Da die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bis zum 31. Dezember 2020 nur noch für überschuldete, aber zahlungsfähige Unternehmen gilt, ist das Vorliegen der Zahlungsfähigkeit zum 1. Oktober 2020 zu prüfen und zu dokumentieren. Hierzu sollte ein aktueller Liquiditätsstatus erstellt werden, um eine bereits eingetretene oder drohende Zahlungsunfähigkeit rechtzeitig festzustellen und ggf. den Insolvenzantragspflichten nachkommen zu können. Bei noch nicht eingetretener bzw. drohender Zahlungsunfähigkeit ist der Liquiditätsstatus dann kontinuierlich zu aktualisieren und zu überprüfen.

Ein Liquiditätsstatus kann kurzfristig erstellt werden. Unsere Sanierungs- und Wirtschaftsprüfungsteams können Sie hierbei direkt und unkompliziert unterstützen. Gern nehmen wir Ihre Situation in einer kurzen Telefon- oder Videokonferenz auf. Die Daten- und Gutachtenübermittlung kann via Email oder Upload erfolgen, ein Präsenztermin ist nicht erforderlich.

Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn das Unternehmen nicht mehr in der Lage ist, mindestens 90 % der an einem (Stich-)Tag fälligen Zahlungsverpflichtungen mit seinen an diesem (Stich-)Tag verfügbaren liquiden Mitteln zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 InsO), und dieser Zustand nicht innerhalb der auf den Stichtag folgenden drei Wochen aller Voraussicht nach behoben wird. Bei der Betrachtung des Drei-Wochen-Zeitraums sind die zu erwartenden Liquiditätszuflüsse ebenso, wie die in diesem Zeitraum fällig werdenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen.

Problematisch bei der Erstellung des 13-Wochen-Finanzplans ist, dass die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie schwer vorhersehbar und daher auch nur schwer in Zahlen darzustellen sind. Selbst die Zeitspanne der Krise ist derzeit noch nicht abschätzbar.

Zu berücksichtigende Auswirkungen sind vor allem:

  • Ausbleiben von fest eingeplanten Zahlungseingängen
  • Staatliche Beschränkungen (z.B. Exportbeschränkungen)
  • Auftragsrückgänge in einzelnen Branchen
  • Engpässe bei Rohstoffen wegen Unterbrechung von Lieferketten / Produktion
  • Personelle Engpässe durch Krankheit und Quarantäneanordnungen.

Auch wenn die Insolvenzantragspflicht vorübergehend suspendiert ist, kann ggf. eine Antragstellung sinnvoll sein, um die Sanierungsmöglichkeiten im Insolvenzverfahren nutzen zu können und somit einen Schutzschirm über das Unternehmen zu spannen, der die Unternehmensliquidität sichert und die Bezahlung der Belegschaft durch Insolvenzgeld sicherstellt. Dies ist im Einzelfall zu prüfen.

Insolvenzantrag wegen Überschuldung, Fortbestehensprognose

Auch bei Überschuldung der Gesellschaft gem. § 19 InsO ist grundsätzlich ein Insolvenzantrag zu stellen. Anders als bei der Zahlungsunfähigkeit ist die Insolvenzantragspflicht bei bestehender Überschuldung auch weiterhin bis zum 31. Dezember 2020 suspendiert.

Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich (sog. positive Fortbestehensprognose).

Eine positive Fortbestehensprognose setzt voraus, dass die Eintrittswahrscheinlichkeit der Unternehmensfortführung höher als 50 % ist. 

Kernelement der Fortbestehensprognose ist eine Liquiditätsplanung, die in der Regel das laufende und folgende Geschäftsjahr umfasst. Die Prognose ist sodann positiv, wenn im Prognosezeitraum die fällig werdenden Verbindlichkeiten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gedeckt sind.

Die positive Fortbestehensprognose entfällt daher bei andauernder oder drohender Zahlungsunfähigkeit im Prognosezeitraum.

Zeigt sich aufgrund Corona-bedingter Mindereinnahmen Liquiditätsbedarf, muss – soweit möglich – die Durchfinanzierung durch andere liquide Mittel sichergestellt werden.

Trotz einer eventuellen Suspendierung der Insolvenzantragspflicht bei Vorliegen der Überschuldung nach § 19 InsO bleibt die positive Fortbestehensprognose bzw. eine belastbare Finanzplanung in anderen Bereichen sehr relevant: z. B. im Rahmen von Finanzierungs- und Sanierungsverhandlungen und der Darlegung der Erfolgsaussichten solcher Verhandlungen sowie bei der going-concern-Prämisse gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB (Fortführungsprognose) im Rahmen der Jahresabschlusserstellung.

Weitere Entwicklung

Vor dem Hintergrund des Änderungsgesetzes zum COVInsAG sind Geschäftsleiter nun umso mehr gehalten, die finanzielle Lage ihrer Unternehmen laufend zu prüfen, um möglichst vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die notwendigen Maßnahmen ergreifen zu können.

Eine weitere Verlängerung des Aussetzungszeitraums für überschuldete Unternehmen über den 31. Dezember 2020 hinaus könnte nur per Gesetz erfolgen. Ob eine weitere Verlängerung vom Gesetzgeber in Betracht gezogen wird, bleibt abzuwarten. Die Regelungen zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht werden aber bereits seit Inkrafttreten stark diskutiert und sind politisch, volkswirtschaftlich und auch bei Insolvenz- und Sanierungsberatern nicht unumstritten. Teilweise wird befürchtet, dass die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht über einen längeren Zeitraum mehr schadet als nützt. Hauptargument für die Verlängerung war insbesondere, dass verlässliche Planungen über lange Zeiträume aufgrund der weiterhin bestehenden Pandemie nur schwer möglich sind. Jedenfalls den Unternehmen, bei denen eine Rettung möglich erscheint, soll mehr Zeit verschafft werden, um Sanierungsmaßnahmen ergreifen und umsetzen zu können.

Inzwischen liegt nun auch der Referentenentwurf für das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts („SanInsFoG“) vor. Wesentlicher Bestandteil des SanInsFoG ist die Einführung des präventivn Restrukturierungsrahmens für Unternehmen (Unternehmensstabilisierungs- und restrukturierungsgesetz, StaRUG), mit dem der Gesetzgeber die EU-Restrukturierungsrichtlinie (Richtlinie (EU) 2019/1023) in nationales Recht umsetzten will. Damit wird sanierungsfähigen Unternehmen neben den insolvenzrechtlichen Möglichkeiten zukünftig ein weiteres Sanierungsinstrument zur Verfügung stehen. Laut Referentenentwurf ist ein Inkrafttreten bereits zum 1. Januar 2021 angedacht, was in Anbetracht des weiteren Gesetzgebungsprozesses ein durchaus ambitioniertes Ziel sein dürfte. Mit Blick auf das Auslaufen der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung am 31. Dezember 2020 und zwecks weiterer Abmilderung der Folgen der Pandemie ist dieser straffe Zeitplan aber grundsätzlich zu begrüßen.

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