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Insolvenzrecht

Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ist in absoluten Ausnahmefällen verlängert - Handlungsempfehlungen vor dem Hintergrund der andauernden COVID-19-Pandemie

Das COVInsAG - Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht

Der Gesetzgeber hat bereits im März 2020 mit dem COViD-19 Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG) Maßnahmen zur Abmilderung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie als Teil des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie  beschlossen. Das am 1.  Oktober in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes (BGBl. I, S. 2016) sah zunächst die Verlängerung des Aussetzungszeitraumes für die Insolvenzantragspflicht für überschuldete Unternehmen bis zum 31. Dezember 2020 vor. Während die bisherige Aussetzung der Insolvenzantragspflicht Ende 2020 ausgelaufen ist, enthält das vom Bundestag am 17. Dezember 2020 verabschiedete und zum 1. Januar 2021 in Kraft getretene Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) (BGBl. I, S. 3256) in Art. 10 SanInsFoG Ergänzungen des COVInsAG. Nach dem neuen § 1 Abs. 3 ist die Insolvenzantragspflicht bei Vorliegen von bestimmten, im Ergebnis absolute Ausnahmefälle betreffende Voraussetzungen vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Januar 2021 weiterhin ausgesetzt.

Der neue § 1 Abs. 3 CoVInsAG sieht vor, dass die Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung und nur in diesem Zeitraum auch wieder wegen Zahlungsunfähigkeit vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Januar 2021 nur für solche Unternehmen ausgesetzt bleibt, bei denen allein die verspätete Auszahlung finanzieller Hilfeleistungen zur Insolvenzreife führt. Das betrifft nur solche Hilfeleistungen, die im November und Dezember 2020 beantragt wurden und die im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie gewährt werden. Hat beispielsweise eine Restaurantbetreiber-Gesellschaft sog. „November-Hilfe“ in Höhe von EUR 40.000 beantragt, die Summe ihrer seit Beginn der Pandemie nicht bezahlten fälligen Verbindlichkeiten beläuft sich aber auf einen Betrag von bspw. EUR 100.000, so kann sie sich grundsätzlich nicht auf die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht berufen. Diese Gesellschaft muss also trotz der Aussetzung einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen. 

Auch die vom COVInsAG vorgesehenen Folgen der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht (§ 2 COVInsAG) – Lockerungen von Zahlungsverboten und Einschränkungen im Rahmen der Insolvenzanfechtung – werden bei Vorliegen der entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen verlängert.

Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen, sind bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht somit grundsätzlich mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters i. S. v. § 64 Satz 2 GmbHG, § 92 Absatz 2 Satz 2 AktG, § 130a Absatz 1 Satz 2, auch in Verbindung mit § 177a Satz 1 HGB und § 99 Satz 2 GenG vereinbar.

Bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Suspendierung der Insolvenzantragspflicht ist die Insolvenzanfechtung ebenfalls weiterhin eingeschränkt.

Das COVInsAG wird durch Art. 10 SanInsFoG außerdem wie folgt geändert:

Für die Überschuldungsprüfung wird der Prognosezeitraum vorübergehend auf vier Monate verkürzt, das aber nur in den Fällen, in denen die Überschuldung auf die COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist (vgl. § 3 COVInsAG).

Für Eigenverwaltungsverfahren, die im Jahr 2021 beantragt werden, gelten bei einer auf die Pandemie zurückzuführenden Insolvenz vorerst die Regelungen des §§ 270-285 InsO in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung sowie ein erleichterter Zugang zum Schutzschirmverfahren (vgl. §§ 5, 6 CoVInsAG).

Bei Fragen zu diesen Themen stehen Ihnen unsere Insolvenzrechts- und Sanierungsexperten  gern zur Verfügung. 
 

Empfehlungen aufgrund der aktuellen COVID-19-Pandemie

Ungeachtet einer vorübergehenden und bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen verlängerten Suspendierung der Insolvenzantragspflicht sind die Pandemie und die derzeit geltenden und sich im Fluss befindlichen staatlichen Schutzmaßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz für viele Unternehmen weiterhin existenzgefährdend.

Die Unternehmensleitung treffen daher aktuell gesteigerte Sorgfaltspflichten. Vor allem ist eine intensive und laufende Überwachung der Liquiditäts- und Vermögenslage geboten. Die laufende Überwachung sollte in jedem Fall dokumentiert werden, insbesondere, um ein Haftungsrisiko für die Geschäftsleitung zu reduzieren.

Bei absehbaren oder bereits eingetretenen Liquiditätsengpässen ist derzeit die Prüfung von kurzfristigen Finanzierungsmaßnahmen, z. B. Steuerstundungen, Stundung von Verbindlichkeiten (Miete, Kredite, Leasing), Entlastung von Lohnzahlungen durch Kurzarbeit oder die Inanspruchnahme von staatlichen Hilfen auf Bundes- und Landesebene (u. a. direkte Zuschüsse und KfW-verbürgte Kredite) geboten. Für eine sorgfältig handelnde Geschäftsleitung ist es unerlässlich, die jeweils aktuell zur Verfügung stehenden Hilfsmittel zu kennen und diese ggf. in Anspruch zu nehmen.

Sollten die Liquiditätsengpässe nicht beseitigt werden können, sind eine etwaige Insolvenzantragspflicht beziehungsweise deren Suspendierung zu prüfen.

Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht zwischen dem 1. Oktober 2020 und dem 31. Dezember 2020 nur für überschuldete Unternehmen, aber nicht für zahlungsunfähige Unternehmen galt.

Bei Liquiditätsengpässen ist umgehend zu prüfen, ob bereits Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist bzw. wann ggf. der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit droht.

Die neue Aussetzung für den Zeitraum vom 1.Januar bis 31. Januar 2021 gilt nur für Unternehmen, die entweder einen Antrag auf Gewährung der sog. November- und Dezemberhilfen zur Überbrückung der pandemiebedingten Folgen gestellt haben oder zumindest berechtigt waren, entsprechende Hilfen zu beantragen. Zudem ist zu prüfen, ob Aussicht auf die Erlangung der Hilfen besteht und insbesondere, ob diese für die Beseitigung der Insolvenzreife ausreichend sind.

Selbst bei Suspendierung der Antragspflicht können anderweitige zivil- und strafrechtliche Haftungsrisiken bestehen. Dies gilt z. B. im Verhältnis zu Vertragspartnern (Lieferanten) mit Blick auf einen möglichen Eingehungsbetrug, sowie bei nicht termingerechter Begleichung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern.

Gerne steht Ihnen unser interdisziplinäres Sanierungsteam bei Fragen zur Verfügung.
 

Auswirkungen der COVID-19- Pandemie auf die Liquidität von Unternehmen:

Die Erstellung einer aktuellen Finanzplanung – sofern nicht ohnehin vorhanden – unter Einbeziehung der mit der COVID-19-Pandemie einhergehenden Risiken ist dringend geboten. Üblicherweise wird mindestens eine rollierende Planung für den kommenden 13-Wochen-Zeitraum zu erstellen sein.

Anhand der Finanzplanung ist zu beurteilen, ob Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) vorliegt, um eine sich daraus ergebende Insolvenzantragspflicht zu beachten oder ggf. ein Insolvenzantragsrecht nutzen zu können.

Für die Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit wird ab 1. Januar 2021 in der Regel ein Prognosezeitraum von 24 Monaten zugrunde zu legen sein.

Trotz der neuen Aussetzung der Insolvenzantragspflicht in den oben beschriebenen Ausnahmefällen für Januar 2021 sollten die Zahlungsfähigkeit bzw. der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit weiter engmaschig überprüft und dokumentiert werden.

Zwar sieht das COVInsAG eine Vermutungsregelung zugunsten des Schuldners vor, wonach die Insolvenzreife auf die Folgen der COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist, sofern der Schuldner am 31. Dezember 2019 noch nicht zahlungsunfähig war. Diese Vermutung kann allerdings von einem späteren Insolvenzverwalter bzw. in einem Strafprozess von der Staatsanwaltschaft widerlegt werden, weshalb eine möglichst lückenlose Dokumentation der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens und der Krisenursache vorgehalten werden sollte. Darüber hinaus sollte zur Vermeidung von Haftungsrisiken für die Geschäftsleitung bei drohenden und erst recht bei eingetretenen Insolvenzgründen ein Liquiditätsstatus zum 31. Dezember 2019 erstellt und gerichtsfest dokumentiert werden.

Unternehmen, bei denen jetzt Liquiditätsengpässe bestehen, sollten dringend prüfen, ob der Insolvenzgründe vorliegen oder in Kürze eintreten werden. Ist dies der Fall, sollte geprüft werden, ob die Voraussetzungen für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht gegeben sind.

Praxishinweis:

Sind Insolvenzgründe bei einem Unternehmen eingetreten (oder drohen diese einzutreten), sollte die Geschäftsleitung zur Vermeidung von Haftungsrisiken unverzüglich ein Kurz-Gutachten zum Liquiditätsstatus in Anlehnung an den Prüfungsstandard IDW S 11 erstellen lassen, um zu belegen, dass das Unternehmen am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war. Nur dann greift die Vermutungsregelung gemäß § 1 COVInsAG, nach der vermutet wird, dass die Insolvenzreife auf die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist und Aussichten auf Beseitigung einer ggf. bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit (bis zum 30. September 2020) bestehen.

Es sollte laufend geprüft werden, ob Zahlungsunfähigkeit bereits eingetreten ist oder einzutreten drohtHierzu sollte ein aktueller Liquiditätsstatus erstellt werden, um eine bereits eingetretene oder drohende Zahlungsunfähigkeit rechtzeitig festzustellen und ggf. den Insolvenzantragspflichten nachkommen zu können. Bei noch nicht eingetretener bzw. drohender Zahlungsunfähigkeit ist der Liquiditätsstatus dann kontinuierlich zu aktualisieren und zu überprüfen.

Ein Liquiditätsstatus kann kurzfristig erstellt werden. Unsere Sanierungs- und Wirtschaftsprüfungsteams können Sie hierbei direkt und unkompliziert unterstützen. Gern nehmen wir Ihre Situation in einer kurzen Telefon- oder Videokonferenz auf. Die Daten- und Gutachtenübermittlung kann via Email oder Upload erfolgen, ein Präsenztermin ist nicht erforderlich.

Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn das Unternehmen nicht mehr in der Lage ist, mindestens 90 % der an einem (Stich-)Tag fälligen Zahlungsverpflichtungen mit seinen an diesem (Stich-)Tag verfügbaren liquiden Mitteln zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 InsO), und dieser Zustand nicht innerhalb der auf den Stichtag folgenden drei Wochen aller Voraussicht nach behoben wird. Bei der Betrachtung des Drei-Wochen-Zeitraums sind die zu erwartenden Liquiditätszuflüsse ebenso, wie die in diesem Zeitraum fällig werdenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen.

Problematisch bei der Erstellung des 13-Wochen-Finanzplans ist, dass die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie schwer vorhersehbar und daher auch nur schwer in Zahlen darzustellen sind. Selbst die Zeitspanne der Krise ist derzeit noch nicht abschätzbar.

Zu berücksichtigende Auswirkungen sind vor allem:

  • Ausbleiben von fest eingeplanten Zahlungseingängen
  • Staatliche Beschränkungen (z.B. Exportbeschränkungen)
  • Auftragsrückgänge in einzelnen Branchen
  • Engpässe bei Rohstoffen wegen Unterbrechung von Lieferketten / Produktion
  • Personelle Engpässe durch Krankheit und Quarantäneanordnungen.

Auch wenn die Insolvenzantragspflicht vorübergehend suspendiert ist, kann ggf. eine Antragstellung sinnvoll sein, um die Sanierungsmöglichkeiten im Insolvenzverfahren nutzen zu können und somit einen Schutzschirm über das Unternehmen zu spannen, der die Unternehmensliquidität sichert und die Bezahlung der Belegschaft durch Insolvenzgeld sicherstellt. Dies ist im Einzelfall zu prüfen.

Insolvenzantrag wegen Überschuldung, Fortbestehensprognose

Auch bei Überschuldung der Gesellschaft gem. § 19 InsO ist grundsätzlich ein Insolvenzantrag zu stellen. Anders als bei der Zahlungsunfähigkeit wurde die Insolvenzantragspflicht bei bestehender Überschuldung über den 30. September 2020 hinaus bis zum 31. Dezember 2020 und dann wieder gemeinsam mit der Antragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit weiter vom 1. bis 31. Januar 2021 suspendiert.

Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich (sog. positive Fortbestehensprognose). Zukünftig wird zu berücksichtigen sein, dass der Prognosezeitraum ab Januar 2021 grundsätzlich 12 Monate beträgt.

Zukünftig ist bei der Überschuldungsprüfung auch zu berücksichtigen, dass der Prognosezeitraum im Jahr 2021 vor dem Hintergrund der Folgen der Pandemie jedoch gemäß § 4 CoVInsAG auf vier Monate beschränkt sein kann, wenn der Schuldner am 31. Dezember 2019 noch nicht zahlungsunfähig war, im letzten Jahr ein positives Ergebnis aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit erwirtschaftet hat und der Umsatz im Kalenderjahr um mehr als 30 Prozent eingebrochen ist.

Eine positive Fortbestehensprognose setzt voraus, dass die Eintrittswahrscheinlichkeit der Unternehmensfortführung höher als 50 % ist. 

Kernelement der Fortbestehensprognose ist eine Liquiditätsplanung, die bisher in der Regel das laufende und folgende Geschäftsjahr umfasste, sich nunmehr auf 12 (bzw. 4 Monate) erstreckt. Die Prognose ist sodann positiv, wenn im Prognosezeitraum die fällig werdenden Verbindlichkeiten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gedeckt sind.

Die positive Fortbestehensprognose entfällt daher bei andauernder oder drohender Zahlungsunfähigkeit im Prognosezeitraum.

Zeigt sich aufgrund Corona-bedingter Mindereinnahmen Liquiditätsbedarf, muss – soweit möglich – die Durchfinanzierung durch andere liquide Mittel sichergestellt werden.

Trotz einer eventuellen Suspendierung der Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung nach § 19 InsO bleibt die positive Fortbestehensprognose bzw. eine belastbare Finanzplanung in anderen Bereichen sehr relevant: z. B. im Rahmen von Finanzierungs- und Sanierungsverhandlungen und der Darlegung der Erfolgsaussichten solcher Verhandlungen sowie bei der going-concern-Prämisse gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB (Fortführungsprognose) im Rahmen der Jahresabschlusserstellung.

Neue Sanierungsmöglichkeiten durch das StaRUG

Wie bereits dargestellt, wurde inzwischen das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts - SanInsFoG - vom Bundestag beschlossen. Dieses ist bereits am 1. Januar 2021 in Kraft getreten.

Wesentlicher Bestandteil des SanInsFoG ist die Einführung des präventiven Restrukturierungsrahmens für Unternehmen (Unternehmensstabilisierungs- und restrukturierungsgesetz, StaRUG), mit dem der Gesetzgeber die EU-Restrukturierungsrichtlinie (Richtlinie (EU) 2019/1023) in nationales Recht umsetzt. Damit wird sanierungsfähigen Unternehmen neben den insolvenzrechtlichen Möglichkeiten zukünftig ein weiteres Sanierungsinstrument zur Verfügung stehen. Weitere Informationen zum SanInsFoG finden Sie hier.

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