Beteiligungsprogramme auf dem Prüfstand
Virtuelle Mitarbeiterbeteiligungsprogramme sind in der deutschen Start-up- und VC-Szene ein etabliertes Instrument zur Incentivierung und langfristigen Bindung von führenden Mitarbeitenden. Aber auch bei etablierten Unternehmen sind sie in Zeiten von Personalmangel immer beliebter, um Führungskräfte an das Unternehmen zu binden. Sie ermöglichen eine wirtschaftliche Teilhabe am Unternehmenserfolg, ohne echte Gesellschaftsanteile zu übertragen: Mitarbeitende erhalten virtuelle Anteile (sog. VSOPS), die ihnen eine rein schuldrechtliche Beteiligung am Gewinn und/oder am Exit-Erlös bei Veräußerung des Unternehmens vermitteln. Üblicherweise erfolgt der Erwerb der VSOPS dabei schrittweise über mehrere Jahre hinweg (sog. Vesting).
Nach der bisherigen Marktpraxis waren VSOP-Programme eng an die fortbestehende Tätigkeit der Mitarbeitenden für das Unternehmen geknüpft. Endete das Arbeits- oder Organverhältnis (also die Geschäftsführerposition), entfiel regelmäßig auch die virtuelle Beteiligung. Zur Bestimmung etwaiger Restansprüche wurde dabei zwischen „Bad-Leaver“- und „Good-Leaver“-Fällen unterschieden: Während in Bad-Leaver-Konstellationen – etwa bei strafbarem Verhalten oder schwerwiegenden Pflichtverletzungen – die VSOPS häufig sofort und vollständig verfielen, blieb der wirtschaftliche Anspruch in Good-Leaver-Fällen dem Grunde nach erhalten, jedoch meist in reduzierter Form, etwa durch ein vertraglich geregeltes, zeitlich gestaffeltes Abschmelzen bereits erdienter, d.h. gevesteter, Anteile (sog. Devesting).
Mit Urteil vom 19. März 2025 (Az. 10 AZR 67/24) hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) dieser weit verbreiteten Praxis eine klare Absage erteilt. Gegenstand der Entscheidung war ein VSOP-Programm, das sowohl den sofortigen Verfall bereits gevesteter Anteile bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses, gleich aus welchem Grund – mithin auch bei Eigenkündigung – als auch ein Devesting, also Abschmelzen der virtuellen Beteiligungsquote, vorsah, das doppelt so schnell verlief wie das ursprüngliche Vesting (die Erwerbsperiode). Beide Regelungen erklärte das BAG für unwirksam.
VSOPS als Bestandteil des Arbeitslohns
Nach Auffassung des BAG sind gevestete VSOPS als Gegenleistung für in der Vesting-Zeit erbrachte Arbeitsleistungen zu betrachten. Ein einmal erarbeiteter Vergütungsanspruch dürfe nicht wieder entzogen werden.
Unzulässige Kündigungsbeschränkung
Die Klauseln hielt das BAG auch deshalb für unwirksam, weil der an eine Eigenkündigung geknüpfte sofortige Verfall eine unzulässige Kündigungserschwerung darstelle, da die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers (Art. 12 Abs. 1 GG) unverhältnismäßig eingeschränkt werde – insbesondere, weil eine Rückausnahme für vom Arbeitgeber veranlasste außerordentliche Kündigungen fehle.
Devesting nur im Gleichlauf mit dem Vesting
Zwar erkennt das BAG grundsätzlich an, dass ein gestaffelter Verfall nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses/Organverhältnisses vereinbart werden kann. Voraussetzung sei jedoch, dass sich das Devesting an der Vesting-Dauer orientiere. Ein beschleunigtes Devesting – etwa in doppelter Geschwindigkeit – sei unzulässig.
Aktuelle Rechtsprechung nimmt nun auch ESOPS ins Visier
Auch „echte“ Beteiligungsprogramme (ESOPS) geraten zunehmend in das Visier der Rechtsprechung.
Bei echten Beteiligungsprogrammen galt bislang ausschließlich die sogenannte Hinauskündigungsrechtsprechung als Maßstab: Klauseln, welche die Hinauskündigung eines Gesellschafters in das freie Ermessen der Gesellschafter stellen, sind nichtig, es sei denn, besondere Umstände rechtfertigen dies ausnahmsweise. Solche besonderen Umstände erkannte der BGH bisher vor allem bei der Incentivierung von Führungskräften an, wenn diesen lediglich eine geringfügige Beteiligung eingeräumt wurde, die ausschließlich als Annex zum Geschäftsführeranstellungsvertrag ausgestaltet war.
Das KG Berlin hat sich in zwei aktuellen Entscheidungen nun mit Hinauskündigungsmöglichkeiten in ESOP-Programmen im Start-up/VC-Bereich auseinandergesetzt.
Der ersten Entscheidung (KG Hinweisbeschluss vom 12.8.2024 – 2 U 94/21) lag ein Fall zu Grunde (vereinfacht), in dem der Kläger (Mit-)Gründer eines Start-ups war. Der Kläger und die weiteren Gründungsgesellschafter hatten sich im Rahmen einer Finanzierungsrunde in einem Investmentvertrag der Verpflichtung unterworfen, ein Shareholders‘ Agreement abzuschließen. In dem Shareholders‘ Agreement hatten sich der Kläger und seine Mitgründer wechselseitigen Kaufangeboten für den Fall der Beendigung ihrer Tätigkeit für das Start-up unterworfen. Nachdem dem Kläger ordentlich gekündigt wurde, wurde die Option zur Übertragung der Anteile ausgeübt, sodass der Kläger seine Beteiligung verlor.
Das KG Berlin erachtete die Hinauskündigung in dieser Situation als gerechtfertigt. Zwar handele es sich nicht um einen Fall des Manager-Modells, dennoch sieht das Gericht ein praktisches Bedürfnis für den Ausschluss: Gründer, die keine klassischen Sicherheiten bieten können, seien häufig auf Risikokapitalgeber angewiesen, die ihrerseits darauf angewiesen seien, dass sich die Gründer mit ihrem Know-how weiterhin voll in das Unternehmen einbringen und es zum allseits erhofften Erfolg führen. In dieser für die weitere Entwicklung des Unternehmens typischerweise entscheidenden Phase könne es – zeitlich befristet – sachlich gerechtfertigt sein, den Fortbestand der Gesellschafterstellung des Gründers mit seinem weiteren Einsatz für das Unternehmen zu verknüpfen und solche Gründer, die – aus welchen Gründen auch immer – in dieser Phase aus dem Unternehmen ausscheiden, nicht mehr am weiteren Erfolg des Unternehmens zu beteiligen. Das KG Berlin begründete seine Entscheidung vor allem damit, dass sich durch den Einstieg eines Investors die Beteiligung der Gründer wertmäßig erheblich erhöhte habe, was sich die Gründer erst durch ihre künftige Mitarbeit im Unternehmen erdienen müssten. Dem Risikokapitalgeber müsse für eine gewisse Zeit die Möglichkeit gegeben werden, die Gründer einer „Bewährungsprobe“ zu unterziehen. Damit lehnt sich das KG Berlin an die Rechtsprechung der BGH zu den „Probezeitfällen in Freiberufler-Sozietäten“ an, in denen der BGH innerhalb der Hinauskündigungs-rechtsprechung ebenfalls Ausnahmen zugelassen hat.
In einem späteren Urteil (KG, Urteil vom 19.5.2025 – 2 U 15/25) hat das KG Berlin die eigene Rechtsprechung zwar grundsätzlich bestätigt, jedoch weiter eingeschränkt. In dem betreffenden Fall ging es um die Zulässigkeit einer Klausel in einem Shareholders‘ Agreement, nach der die wirksame Abberufung des Gründers als Gesellschafter-Geschäftsführer und die wirksame Kündigung seines Geschäftsführer-Anstellungsvertrags zugleich und zeitlich unbefristet den Verlust seiner Geschäftsanteile bewirken sollte, wenn der Abberufung ein vorsätzliches Handeln oder eine strafbare Handlung zugrunde liegt. Das KG Berlin hielt diese Regelung für unzulässig.
Zwar liege kein Fall der Hinauskündigung vor. Doch nach Auffassung des Gerichts müsse die Entziehung der Gesellschafterstellung stets ultima ratio bleiben. Der Umstand, der zur Beendigung des Anstellungsvertrags führt, könne nicht automatisch den Verlust der Gesellschafterstellung rechtfertigen; vielmehr sei eine sorgfältige, individuelle Abwägung erforderlich. Der automatische Entzug der Gesellschafterstellung könne nur zeitlich befristet vereinbart werden.
Fazit & Auswirkungen auf die Praxis
Die aktuelle Rechtsprechung zu Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen wirft viele Fragen auf. Das Urteil des BAG lässt insbesondere offen, wie Bad-Leaver-Klauseln zu beurteilen sind, wenn diese von der entschiedenen Konstellation abweichen – etwa durch Ausnahmen für Eigenkündigungen. Bei der Gestaltung von Bad-Leaver- und Devesting-Klauseln in virtuellen Beteiligungsprogrammen ist daher bis zu einer Fortentwicklung der Rechtsprechung erhöhte Vorsicht geboten.
Auch die Tragweite der Entscheidungen des KG Berlin ist unklar. Bis zur Festigung und Weiterentwicklung der Rechtsprechung sollten Unternehmen daher sorgfältig prüfen, wie sie ihre Beteiligungsprogramme ausgestalten, um rechtliche Risiken – insbesondere die Nichtigkeit der Vereinbarungen – zu minimieren.